本上诉状是上一篇文章提到的案件的上诉状。通过此上诉状，有必要对法官释明权进行研究。法官释明权在民事诉讼理论中具有相当重要的地位。
一、法官释明权的基本法律内涵
（一）、释明权又称为阐明权，是指在民事诉讼中，当事人的主张或陈述不正确、不明确、不充分，或者当事人对证据规则的理解或对己方提供的证据的充足性产生错误认识时，法官依职权对当事人进行发问、提醒，启发当事人把不当的予以排除、修正，把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充。释明权实质上是一种诉讼指挥权。
（二）、释明权的分类
依释明的功能，可以分为消极释明、积极释明和处分释明三类。消极释明是指当事人诉讼主张及陈述不明了，或者由于当事人与法官沟通不够而引起法官或者当事人在未能充分理解另一方当事人主张的情况下，法官主动向当事人发问，或者对方当事人向法官求问，要求另一方当事人予以回答；积极释明是指当事人的主张、陈述以及证据材料不完整，或者当事人应当主张的事实或证据没有提出的情况下，法官应通过发问或提示等方法暗示当事人提出应当主张而未主张的事实，提示他就某个问题进行主张或者举证等；处分释明是当事人诉讼请求、诉讼标的或者诉讼主体不适当时，法官提醒当事人增加、变更或者放弃诉讼请求或者变更诉讼请求的一种释明。
（三）、释明权的诉讼程序价值
1、有利于实现实体正义的要求
2、有利于实现程序正义的要求
3、有利于提高司法效率
二、法官释明权行使中的具体问题
（一）释明权行使的时间
1、案件受理阶段
主要有法院主管的释明，以及管辖权的释明。
2、证据交换阶段
3、开庭审理阶段
4、宣判阶段法官对判决的释明
民事诉讼法理论上将这种释明称为法官法律见解或者法律心证公开。
5、二审阶段的释明
（二）释明权行使的范围
1、有关事实的释明
主要有诉讼请求不明确的释明、诉讼请求不充分的释明、有关证据的释明
2、有关法律的释明
诉讼法上有一个重要的概念，叫做“法官的法律观点公开义务”。首先，法官及时将自己对案件的法律观点告诉当事人，有利于当事人及时提出自己的反对意见，这种反对意见有利于法官对自己的观点进行更全面的反思；其次，法官及时将自己对案件的法律观点告诉当事人，有利于当事人根据法官的法律观点调整诉讼策略；最后，有利于当事人围绕这一观点展开证据上的攻击与防御。
近年来，我国司法改革非常强调法官再裁判文书中的说理，但仅此是不够的。其实，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对法官的法律观点公开义务也有要求。该规定第三条所提出的诉讼指导，应当包括公开法律观点的内容，第三十五条规定了法官所认定的法律关系的性质和效力与当事人认知的不一致时，法官应当将自己的法律观点告知当事人。
三、法官不当行使释明权引发的问题
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已经明确释明权是法官的权利和义务，法官不行使释明权而导致当事人败诉的，也是上诉法院将案件发回重审的法定理由之一，这样做是为了促使法官积极而又谨慎的行使释明权。如《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实的完成举证”。如果人民法院没有向当事人说明举证的要求及不举证的法律后果，从而导致当事人贻误举证时机，人民法院判决对其不利，当事人为此提起上诉，二审法院可以程序违法而裁定撤销原判，发回重审。同样，依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，人民法院在诉讼中，发现案件的法律关系性质或民事行为的效力与当事人的主张不一致时，法官应当行使释明权，将法律观点向当事人开示，并告知当事人可以变更诉讼请求。如果人民法院不对当事人行使该释明权，就判决驳回其诉讼请求，使当事人受到“不意打击”，二审法院也应当以程序违法，发回重审。
本上诉状就是基于此规定。
附：
民事上诉状
上诉人：韩某，女，1963年出生，汉族，北京市顺义区后沙峪镇某村村民，住该村。
委托代理人：邱铭钧，男，汉族。
被上诉人：白某，男，1960年出生，汉族，北京市顺义区后沙峪镇某村村民，住该村。
上诉人因恢复原状、排除妨害纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2010）顺民初字第5367号民事裁定，现依法提出上诉。
上诉请求：
1、依法撤销（2010）顺民初字第5367号民事裁定，发回重审或依法改判；
2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：
一、一审裁定认定双方纠纷为宅基地使用权纠纷，属于认定事实错误。
1、上诉人在一审起诉的时候，案由为恢复原状纠纷，后在庭审中，对案由进行了变更，变更为恢复原状、排除妨害纠纷。为支持上诉人的诉讼请求，上诉人在一审中提供了生效民事调解书以及照片等证据。以此证明：一是被上诉人未经上诉人同意，在上诉人所有的两间东厢房之上加盖了板房；二是未经上诉人同意，被上诉人在双方共有的宅基地上建造了多间房屋，供被上诉人自己使用。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条、三十六条的规定，被上诉人妨害了上诉人的物权，造成上诉人享有的不动产物权受到毁损，上诉人有权依法请求被上诉人恢复原状、排除妨害。
2、上诉人与被上诉人共用宅院，是指双方共同拥有宅基地使用权。双方离婚后，该共有宅基地使用权相应的由共同共有变为按份共有。双方对该宅基地使用权应享有同等份额，即各享有二分之一的份额。该宅基地界限清楚，四至分明。虽没有具体分割双方的各自宅基地的界限，但是双方按份共有是明确无误的。
3、根据《中华人民共和国土地管理法》以及《土地权属争议处理暂行办法》（国家土地管理局[1995]第4号）的相关规定，应由政府部门处理的土地使用权争议，是指土地使用权属争议，即因土地使用权的归属问题而发生的争议。本案中，上诉人与被上诉人共有的宅基地使用权是没有争议的。上诉人并没有主张分割共有物权，一审裁定认定为宅基地使用权纠纷，显然是错误的。一审法院将双方的纠纷推给政府相关部门，是不负责任的表现。根据双方的居住现状以及将要面临的拆迁等，政府部门不可能、也无法再给双方具体测量宅基地的四至界限并确认各自的宅基使用权归属。通过诉讼方式，是上诉人保护合法权益的唯一途径。
4、退一步讲，即使一审裁定认定双方的纠纷属于宅基地使用权纠纷成立，也仅指双方在共用的宅基地上存在权属纠纷。而不应该把被上诉人在上诉人所有的房屋之上加盖板房的妨害行为也认定为宅基地使用权纠纷。一审法院依法应对被上诉人此妨害物权的行为进行判决。
二、一审法院适用法律错误，审理程序违法。
1、上诉人的起诉完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定。一审法院在审理过程中，未对上诉人的起诉条件是否合法进行审理，径直裁定不符合该条之规定，显然是适用法律错误。
2、一审法院在审理过程中，未合法的使用法官释明权，导致审理程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，人民法院在诉讼过程中，发现案件的法律关系性质或民事行为的效力与当事人主张不一致时，法官应当行使释明权，告知当事人可以变更诉讼请求。而本案一审法官在审理中，未行使释明权，告知上诉人变更诉讼请求，直接裁定本案纠纷属于宅基地使用权纠纷，程序上违法。该裁定给上诉人增加了诉讼成本，不利于上诉人及时、有效的保护合法权益。
综上所述，一审裁定认定事实错误，审理程序违法，适用法律不当。请求二审法院依法撤销一审裁定，发回重审，或查清事实后予以改判。
此致
北京市第二中级人民法院
上诉人：
2010年6月10日
