本文通过两个最高人民法院的判例，来理清划拨土地使用权之上的房屋抵押合同的效力问题，使我们能更好的理解担保法相关内容。以下案例，皆是博主在山东从事律师行业，参与的大量不良资产处置案中的两例，虽然当时因初涉律师行业，没能以代理人身份直接参与案件的审理过程，但是博主也参与了前期的调查等工作，对案件有着直接的认知。
案例一：上诉人中国长城资产管理公司济南办事处与被上诉人济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院【2007】鲁民二初字第19号判决，向最高人民法院上诉。
基本案情：2000年1月至2002年6月，天桥工行与金冠公司签订借款合同四份，借款本金合计5017万元。金冠公司以自有房产提供抵押。双方并就抵押房产在房管部门办理了抵押登记。该抵押房产占用的土地使用权性质系国有划拨土地使用权。
2004年，天桥工行向金冠公司发出催收逾期贷款通知书，本息合计14664万元，金冠公司在通知书上签章确认。
2005年5月20日，工行山东分行签订债权转让协议，将该笔债权转让给长城公司济南办。同年12月，双方共同在《大众日报》联合发布债权转让暨债务催收公告。
原审法院审理认为：按照最高人民法院2003年4月16日公布的法释【2003】6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三项第二款的规定：“国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。”同时，合同法第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”据此，不能认为最高法院上述司法解释只是规定涉及破产企业有关划拨土地抵押合同无效，对于未破产企业涉及划拨土地的抵押合同则应认定为有效合同。因此，长城公司济南办依据该抵押合同主张实现抵押权的请求，该院不予支持。
长城公司济南办不服该判决，上诉至最高人民法院，请求：撤销一审判决书第七项，改判长城公司济南办对金冠公司自有的房产的抵押合法有效，长城公司对上述抵押物享有优先受偿权。
最高人民法院经审理认为：房屋抵押，未对该房屋占用范围内的土地使用权一并抵押，但该单独抵押的行为并不必然导致本案房产抵押合同无效的法律后果。对于划拨土地使用权之上的房产抵押，法律并无禁止性规定。《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》有其明确的适用范围，与本案的情形并不相同。原审法院据此认定房产抵押合同无效属适用法律错误。
本案借款合同真实合法有效，不存在影响房产抵押合同效力的事由。由于涉案房产在济南市房产管理局办理了抵押登记，并取得房屋他项权证，故该房产抵押合同自办理登记之日起已经生效。故判决：长城公司济南办事处对抵押房产有优先受偿权。
有关本案法律问题的分析：
一、对于房屋抵押而言，只有依法取得房屋所有权都可以设定抵押，并不需要特别考虑土地使用权的取得方式。
城市房地产管理法第五十一条规定：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第四条要求：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，受让人应当依法与土地行政主管部门签订土地使用权出让合同，从拍卖价款中缴纳土地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿。所以，扣缴出让金也就意味着签订出让合同，从而变更土地使用权的取得方式。
二、对《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条的理解
1、批复的指向是明确的，即“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效”。也就是说，适用该条规定的前提是将建筑物与土地使用权一并设定抵押。而本案仅对房屋设定了抵押。按照法律法规的规定，房屋的抵押也应当同时办理土地的抵押，但也没有理由认为未办理土地抵押登记的反过来也否定了房屋抵押的效力。
2、本案中，倘若抵押人在土地管理部门办理了登记并取得房屋他项权证，则无瑕疵，因为按照2004年国土资源部发【2004】9号《国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》的规定，可以直接认定办理登记手续就等同经过了审批。
3、批复的做出系针对《湖北省高级人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权是否列入破产财产以及有关抵押效力认定等问题的请示》，因此，主要解决的是国有划拨土地使用权是否列入破产债权的问题。对于批复中的“抵押无效”规定的理解，不宜随意扩大至相应的建筑物抵押，更不宜以之修正相应的法律、法规和司法解释。
案例二：上诉人中国长城资产管理公司济南办事处与被上诉人山东济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司借款担保合同纠纷案。与案例一涉及到的法律问题基本相同。再此不在赘述。
注意的是，物权法颁布后，根据第一百八十二条的规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
